Демократию нельзя сводить к воле большинства, которая чревата тиранией. Хартии прав и судьи, обеспечивающие их эффективное соблюдение, являются необходимыми гарантами против этого риска. Но должны ли суды пренебрегать народной волей, в том числе по вопросам сохранения преемственности национальной культуры и принятого уклада жизни? Об этом пишет Наталия Руткевич, кандидат философских наук, журналист.
На фоне беспрецедентных судебных преследований бывшего президента США Дональда Трампа, требований Международного уголовного суда (МУС), поставивших в затруднительное положение власти ЮАР в преддверии саммита БРИКС, и колоссальных по длительности и масштабу протестов против судебной реформы в Израиле (развернувшихся в первой половине 2023 года) вопрос о статусе судебной власти в современных демократиях и её соотношении с исполнительной и законодательной властью вызывает особый интерес и становится предметом дебатов и публикаций специалистов.
Система сдержек и противовесов – центральная конструкция современной либеральной демократии, а независимый суд – важнейший её элемент. Находившаяся в течение веков под опекой политической власти (под которой она остаётся по сей день во многих странах мира) судебная система в либеральных демократиях не только вырвалась на свободу, но и – по мнению ряда наблюдателей – за последние полвека оттеснила политические институты на второй план, не довольствуясь более функцией контроля, а навязывая свою волю и свою интерпретацию права исполнительным и законодательным органам.
Термин «правительство судей», заимствованный у французского правоведа Эдуара Ламбера, который писал ещё в начале XX века о решающей политической роли Верховного суда в США[1], сегодня фигурирует в целом ряде публикаций западных учёных, утверждающих, что правовое государство изменилось по своей сути и что сегодня его можно назвать «юристократия» – гегемония судей.
Этот термин использует – среди прочих – Ран Хиршл, профессор права и политологии Университета Торонто, утверждающий в своей работе «К юристократии: происхождение и последствия нового конституционализма»[2], что западные общества, передав беспрецедентную власть от представительных учреждений судебным органам, создали «юристократические» режимы, где колоссальную власть получила группа правовых новаторов, защищающих собственные интересы и идеалы и самостоятельно определяющих сроки, масштаб и характер конституционных реформ.
Схожее мнение высказывает бывший генеральный секретарь Конституционного совета Франции Жан-Эрик Шоттл в работе, озаглавленной «Суд как угроза для демократии. От правового государства к правительству судей»[3].
Как считает французский правовед, сегодня законы, принимаемые законодателями, – это крайне шаткая конструкция, которая может в любой момент подвергнуться пересмотру европейскими судебными инстанциями и Конституционным советом страны. Национальные законы больше не являются долгосрочным отражением волеизъявления народов, а лишь временным правилом игры, которое судьи постоянно оспаривают и которым они искусно манипулируют в интересах частных игроков. Контроль судьи над общественными делами значительно вырос как по охвату, так и по интенсивности.
Нынешний правовой режим не просто ставит перед судебной властью задачу определять законные рамки политического вмешательства, но и всячески расширяет прерогативы судьи. До такой степени, что последнему отводится решающая роль в процессе создания коллективных стандартов.
Изначально Конституционный совет – орган, возникший при Пятой Республике в 1958 году, имел весьма ограниченные функции. Обратиться к нему могли только некоторые представители властей. Основатель Пятой Республики Шарль де Голль хотел избежать крена в юристократию и любил повторять, что главным верховным судом страны является её народ. Однако после ухода де Голля, полномочия Совета начали расширяться, и в настоящее время, как пишет Шоттл, фактически ничто не уклоняется от судебного контроля. В результате реформ Конституционный совет наделил себя правом толкования Конституции и преамбулы к Конституции, в которой упоминаются права и свободы, и стал проводить контроль законов на соответствие принципам, заложенным в конституционном блоке законодательства.
Отныне Конституционный совет может вносить дополнения в законы и даже в Конституцию – например, «открывая» новые конституционные принципы. Высшие европейские суды (Европейский суд по правам человека и Суд Европейского союза) поступают так же с договорами ЕС. Применяемые принципы, зыбкие по своей природе, позволяют крайне широкую и крайне субъективную интерпретацию права.
Шоттл подчеркивает, что за последние полвека верховенство права стало чем-то вроде идеологии, новой религии, в которой «права человека» – это культ, а судья – главный его служитель[4].
Но если вернуться к истокам, правовое государство подразумевает вполне определённый политический строй, в основе которого лежат два принципа:
-
исполнительная власть должна быть ограничена в своих полномочиях;
-
эта власть должна гарантировать соблюдение закона жителями страны.
Иначе говоря, представители государства должны сами соблюдать закон, а также эффективно обеспечивать его соблюдение гражданами, заручившись всеми необходимыми для этого средствами. Диалектика между эффективной государственной властью и свободой граждан может быть резюмирована следующей фразой писателя Поля Валери: «Когда государство сильно, оно грозит нас раздавить, но когда оно слабо, мы рискуем погибнуть»[5]. Попрание свобод личности традиционно связывают со злоупотреблениями исполнительной власти, находится ли она в руках царя, тирана, фараона, императора, генерального секретаря правящей партии или кого-то ещё. Для её ограничения и были созданы сдержки и противовесы – эффективное разделение ветвей власти и судебный контроль.
При этом в обществах, где государственные институты отсутствуют или действуют неэффективно, свободы индивидов подвергаются не меньшей, а возможно, и большей угрозе, о чём наглядно свидетельствует пример различных обществ, где государство фактически отсутствует и не имеет монополии на насилие. Уже Монтескьё определял свободу как «душевное спокойствие гражданина, проистекающее из его мнения, что правительство не только не подчиняет его, но и гарантирует, что он может не бояться другого гражданина»[6]. Безопасность и уверенность гражданина в своей безопасности являются таким образом важной составляющей политической свободы.
В целом можно сказать, что хрупкое равновесие между свободой отдельного индивида и государственным давлением в защиту коллективного интереса (или того, что понимается властью как таковой), как правило, нарушено в автократиях в пользу второго, а в западных демократиях − в пользу первой. Более того свободы гражданина каждой конкретной страны вступают в противоречие со свободами абстрактного универсального индивида, защите которых судейский корпус с некоторых пор отдаёт приоритет. В этой ситуации защита политических свобод и национальных интересов затруднена, а порой и вовсе заблокирована тем, что Жан-Эрик Шоттл называет «правозащитным фундаментализмом», который стал «смирительной рубашкой для демократии».
Стоит процитировать обоих:
«Соответственно своим целям западное общество избрало и наиболее удобную для себя форму существования, которую я назвал бы юридической. Границы прав и правоты человека (очень широкие) определяются системою законов. В этом юридическом стоянии, движении и лавировании западные люди приобрели большой навык и стойкость. (Впрочем, законы так сложны, что простой человек беспомощен действовать в них без специалиста.) Любой конфликт решается юридически − и это есть высшая форма решения. Если человек прав юридически, − ничего выше не требуется. После этого никто не может указать ему на неполную правоту и склонять к самоограничению, к отказу от своих прав, просить о какой-либо жертве, бескорыстном риске − это выглядело бы просто нелепо. Добровольного самоограничения почти не встретишь: все стремятся к экспансии, доколе уже хрустят юридические рамки. (Юридически безупречны нефтяные компании, покупая изобретение нового вида энергии, чтобы ему не действовать. Юридически безупречны отравители продуктов, удолжая их сохранность: публике остаётся свобода их не покупать.)
Всю жизнь проведя под коммунизмом, я скажу: ужасно то общество, в котором вовсе нет беспристрастных юридических весов. Но общество, в котором нет других весов, кроме юридических, тоже мало достойно человека. Общество, ставшее на почву закона, но не выше, − слабо использует высоту человеческих возможностей. Право слишком холодно и формально, чтобы влиять на общество благодетельно. Когда вся жизнь пронизана отношениями юридическими, − создаётся атмосфера душевной посредственности, омертвляющая лучшие взлёты человека. Перед испытаниями же грозящего века удержаться одними юридическими подпорками будет просто невозможно», − говорил Солженицын в своей знаменитой Гарвардской речи 1978 года.
Десять лет спустя в романе «Бессмертие» уехавший в 1975 году из Чехословакии во Францию Кундера напишет: «Я не знаю ни одного политика, который бы десять раз на дню не говорил о “борьбе за права человека” или о “нарушении прав человека”. Но (...) чем больше борьба за права человека обретала популярность, тем больше она утрачивала всякое конкретное содержание, пока в конце концов не стала некоей тотальной позой всех по отношению ко всему, некоей энергией, обращающей все человеческие хотения в право. Мир стал правом человека, и всё стало правом: желание любви − правом на любовь, желание отдыха − правом на отдых, желание дружбы − правом на дружбу, желание ездить на запрещённой скорости − правом ездить на запрещённой скорости, желание издать книгу − правом на издание книги, желание кричать ночью на площади − правом кричать на площади» .
Естественная динамика развития этого индивидуалистического и абстрактного права, единственным толкователем которого является судья, приводит к тому, что в решениях высших судебных инстанций (например европейских судов) интересы отдельных лиц и активных меньшинств преобладают над общественным договором и общественным порядком во многих сферах, конкуренция – над регулированием, рынок – над государственными службами, интересы экономических игроков – над интересами политических сообществ. Как указывает Жан-Эрик Шоттл, проблематично не только содержание этих решений, но и их дух: они преподносятся как выражение неоспоримого блага, которое государства и народы должны реализовывать, не задумываясь. Посредством действий судьи европейские высшие суды устанавливают новую общественную мораль и правила рынка, не считаясь с национальными интересами и чувствами. Многих наблюдателей беспокоит это смещение власти от наций к супранациональным юридическим органам, чьи решения ставятся выше национальных законов и навязываются без права обжалования, вне демократических дебатов, вдали от народов и парламентов.
Анн-Мари Ле Пурье, как и многие другие, также отмечает двуличие и оппортунизм в действиях Европейского суда: так, угрожая Польше и Венгрии прекращением финансирования за «многочисленные нарушения принципов верховенства права», Европейский суд явно бессилен перед Германией, чей Конституционный суд в мае 2020 года объявил незаконными решения Европейского суда (касательно покупок ЕЦБ госдолга стран) и таким образом поставил своё национальное право выше европейского (что противоречит европейским договорам). А после 24 февраля 2022 европейские судебные инстанции совершенно забыли о прегрешениях Варшавы, но удвоили преследования в отношении Будапешта[9].
Разумеется, демократию нельзя сводить к воле большинства, которая чревата тиранией. Хартии прав и судьи, обеспечивающие их эффективное соблюдение, являются необходимыми гарантами против этого риска.
Но должны ли суды пренебрегать народной волей, в том числе по вопросам сохранения преемственности национальной культуры и принятого уклада жизни? Как полагают авторы процитированных работ, именно это и происходит сейчас во многих западных странах. Созданное с целью оградить граждан от капризов и злоупотреблений суверена, правовое государство сегодня демонстрирует явный дисбаланс в пользу судебной власти; суверенная нация зависима от капризов судьи, который не просто реализует закон, но сам творит его. При этом судья – будучи «служителем культа прав человека» – имеет в современных западных демократиях особую ауру и репутацию. Если политики всё чаще подозреваются в недостойном поведении и, соответственно, подвергаются всё более пристальному судебному контролю, беспристрастность, ясность мысли и хладнокровие судей фактически не ставятся под вопрос. Считается, что судьи не чувствительны к славе, не подвержены веяниям моды, гордыне, корысти и так далее. Эта презумпция невиновности в отношении судей неоправданна, полагает Шоттл и многие его коллеги, говорящие о том, что злоупотребление судейской властью не менее распространено и опасно, чем злоупотребления со стороны других органов власти.
Для Монтескьё судья был устами закона, но теперь закон стал «выражением мнения судьи», всё это во имя верховенства права или, по крайней мере, некоего фундаменталистского видения верховенства права, согласно которому государство должно ограничиваться обеспечением личных прав и свобод и сглаживанием конфликтов между ними.
Среди защитников «республиканской», активной формы демократии можно часто услышать мнение, что либерализм выхолостил демократию. Со своей стороны, ряд правоведов, которых тревожит утрата демократического контроля за судами, говорит о том, как «правозащитный фундаментализм» выхолащивает правовое государство.
Как вернуть судебную власть на положенное ей место – чтобы она могла регулировать работу государственных властей, но не блокировать её? Жан-Эрик Шоттл выдвигает ряд довольно радикальных предложений, например – пересмотр европейских договоров или даже в одностороннем порядке отказ от применения некоторых норм европейского права; выход Франции из Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ); введение процедуры «последнего парламентского слова» для утверждения спорного закона; пересмотр Конституции с целью позволить парламенту отменить парализующее прецедентное право европейских судов; подчинение прокуратуры министерству юстиции и прочие. Вместе с тем автор признает, что принять эти меры, идущие наперекор общественно-политической эволюции последних пятидесяти лет, и даже поставить вопрос об их принятии фактически невозможно. Этому препятствуют как менталитет интеллектуальной элиты Франции и позиция европейских властей, так и яростное сопротивление различных лобби, располагающих медийными и политическими инструментами давления. Таким образом, радикальная реформа «юристократии» возможна только в условиях острого политического кризиса. Вероятность которого, по мнению автора, достаточно велика.
[1] Édouard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois. Editions Marcel Giard, 1921.
[2] Ran Hirschl, Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Harvard University Press, 2004.
[3] Jean-Éric Schoettl, La démocratie au péril des prétoires; De l'État de droit au gouvernement des juges. Gallimard, 2022.
[4] Jean-Éric Schoettl, Le souci des droits de chacun fait souvent oublier au juge l’intérêt de tous // Revue des deux mondes, 17 juin 2022.
[5] Paul Valéry, Charmes. NRF, 1926.
[6] Монтескьё Ш. Л. О духе законов // Избранные произведения. М.: Гослитиздат, 1955.
[7] Pierre Manent, La loi naturelle et les droits de l’homme. UF, 2018.
[8] Anne-Marie Le Pourhiet, Gouvernement des juges et post-démocratie // Constructif.fr, 2022/1.
[9] Anne-Marie Le Pourhiet, La leçon de démocratie et d’État de droit de la Cour de Karlsruhe // Revue des deux mondes, 19 septembre 2022.
